miércoles, 20 de octubre de 2021
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Orlando D. Pulvirenti

Abogado y Escribano, UNLP; Esp. en Derecho Administrativo, UBA.

Horario de apertura y cierre de comercios en municipios: ¿El fallo de la Corte cierra el tema?

Sentencia reciente de la Corte Suprema de Justicia avaló la facultad del municipio de Arroyito para regular el cierre dominical de los comercios.
La reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia que avaló la facultad de la Municipalidad de Arroyito,[1] Provincia de Córdoba para regular la apertura o mejor dicho cierre dominical de los comercios, plantea no pocas cuestiones. Seguramente desde la óptica empresarial la más importante es saber si la potestad es nacional, provincial o municipal; por cuanto de hecho, existen varias decisiones judiciales en otros sentidos.
 
La respuesta adecuada, en términos jurídicos, es acudir al marco legal de cada Provincia para saber qué es en principio posible y qué no para las Municipalidades. Nótese que prácticamente con el mismo conjunto de hechos pero en provincias distintas que Córdoba, numerosos jueces se pronunciaron contra la potestad comunal.[2]
 
Adicionalmente y en forma novedosa el fallo acude a notas sociológicas, y ello interroga: ¿Cómo conjuga la dimensión sociológica con la normativa y axiológica? ¿Tiene más derecho a la autonomía una pequeña localidad que una ciudad? ¿Cómo se compatibiliza tal criterio con el derecho público provincial que aún en las provincias más autonómicas municipales distinguen categorías en las que el mayor grado lo asigna a las localidades más pobladas?
 
La tensión entre norma y sociología no solo no es reciente, sino que se ha actualizado post covid19 donde la vida en comunidad aparece en gran medida cuestionando la convivencia en las grandes urbes o por decirlo de una manera más adecuada, en sociedades.
 
Yendo al ámbito jurídico, una de las cuestiones básicas que se discute entre municipalistas respecto de los conceptos de autonomía y autarquía; radica en determinar si una ciudad es tal porque el derecho así la reconoce, o si la misma existe como una entidad de características propias y previas que, corroborada en la realidad, luego es abordada por la norma. De ser así, cumplidos los recaudos que para su existencia se exigen, en poco cambiaría que el origen de la misma sea motivado por el accionar directo del Estado o por la voluntad del sector privado.
 
Ya los primeros juristas argentinos decían “…que el municipio es una organización perfectamente natural, que nace sin violencia donde quiera que vivan varios individuos”.[3] Afirmaba Ricardo Zuccherino, que el municipio es “…una unidad básica, autónoma y fundamental, generada naturalmente por la suma de intereses y necesidades determinados por la vecindad y provista por ley de la categoría de persona de derecho público”. Se alude así a dos factores constitutivos: la suma de intereses individuales y las relaciones de vecindad; que obviamente se hallan presentes en los emprendimientos urbanos privados. El segundo aspecto, es decir la categoría que asigna la ley, en definitiva responde a una cuestión de derecho positivo, que siempre puede ser modificado en pos de las conveniencias y valoraciones sociales y políticas.
 
Adolfo Posada, dijo que la ciudad es el “Núcleo social de vida humana total, determinado o definido naturalmente por relaciones de vecindad.” Y Giner de los Ríos afirmó que “No es el municipio una delegación del Estado Nacional – centralización, ni la consecuencia de un contrato sinalagmático entre varias familias – federación; teniendo una existencia propia y sustantiva que no recibe ni aun del conjunto de sus miembros.”
 
En estas definiciones destacan los factores referidos a la convivencia, a la relación de vecindad y a la natural armonía que esas formas institucionales fundan; todas notas presentes no sólo en las ciudades, sino obviamente en los emprendimientos inmobiliarios privados, que con prescindencia de su origen comparten todas las notas antes referidas. Es la coexistencia previa a la forma en que el Derecho intervenga en su reconocimiento y regulación.
 
El considerando 12) la sentencia en comentario hace una fuerte reivindicación de esa vida en comunidad. Ello en tanto afirma que: “Más allá de la interpretación que quepa asignar a dicho precepto constitucional, sostener que la regulación adoptada por la Ordenanza en estudio, en cuanto tiene como objeto proteger un estilo de vida comunitario asumido por los vecinos y decidido por un amplio consenso, resulta ajena a las facultades del municipio por afectar el comercio, es irrazonable.”
 
Y luego sostiene que una comunidad pequeña tiene derecho a auto derminarse y evitar la imposición de una lógica que entiende ajena o propia de las grandes ciudades. La escala de una poblado menor permite que los vecinos también consumidores puedan evaluar mejor, la eventual afectación del comercio en comparación con el mayor tiempo de descanso, ocio o uso de los espacios recreativos durante el fin de semana.
 
Ahora bien, llegados a este punto y tomando este considerando que hace tanto acento en la realidad social de las pequeñas comunidades y que fortalece como en pocas sentencias previas la autodeterminación local, plantea cuestiones para la reflexión más complejas que las resueltas en el fallo.
 
 
En efecto, desplacemos de este breve artículo a aquellas Provincias que no se han adecuado al artículo 123 de la CN, tales los fragrantes casos de Provincia de Buenos Aires, Santa Fe y Mendoza. Ahora bien, cuando ingresamos a la casuística de las otras jurisdicciones, observaremos que en términos generales y con sus variables, se reconocen distintos tipos de municipios conforme a la población existente. Esa diferencia de ocupación demográfica tiene un correlato casi inmediato con la denominación (ciudad por contraste a pueblo, villa, poblado), con la organización a saber, municipalidad o comuna; y finalmente, lo más significativo, con el grado de autonomía que se reconoce.
 
En esta dirección; por ejemplo, la Provincia de Salta define sociológicamente a la Municipalidad al decir en el artículo 170 que “…reconoce al Municipio como una comunidad natural que, asentada sobre un territorio y unida por relaciones de vecindad y arraigo, tiende a la búsqueda del bien común local. Los municipios gozan de autonomía política, económica, financiera y administrativa.”; sin embargo, en el artículo 174 reconoce solo a los municipios de más de diez mil habitantes la potestad de dictar su carta municipal, como la expresión de la voluntad del pueblo, mientras que el resto de diez mil habitantes o menos, se rigen por las disposiciones de la ley de municipalidades.
 
Con una lógica parecida la Provincia de Jujuy admite en su artículo 188 que solo los municipios con más de veinte mil habitantes dicten su carta orgánica, mientras que para los más pequeños establece gobierno de comisión y regulado por Ley uniforme.
 
Por su parte, la Constitución de Catamarca también acude a una definición sociológica al afirmar en su artículo 244 el reconocimiento y garantía de toda población estable con más de quinientos habitantes, de tener un municipio como comunidad natural, fundada en la convivencia y la solidaridad. Goza de autonomía administrativa, económica y financiera. Pero; sin embargo, el artículo 245 le acuerda autonomía plena a los municipios que defina la Ley Orgánica Municipal, la que por su parte en su artículo 6º le reconoce esa potestad sólo a quienes superen los 10.000 habitantes.
 
Podría recorrer el resto de las Provincias con similares resultados, pero solo quería ilustrar este punto que alza esta sentencia. La Corte quiebra innegable con esa lógica. Si la pequeña comunidad permite un vínculo más directo entre vecinos, una democracia participativa más fuerte y consecuentemente más razones para garantizar su autodeterminación; va de suyo, se cuestiona el camino electo por las Provincias. La menor ocupación territorial, no debería resultar en un mayor recorte en sus facultades, sino en un goce igual a las ciudades más pobladas.
 
Ahora de ser así, son las Provincias las que deben establecer sus parámetros de facultades locales con base en el artículo 5 y 123 de la CN, como la Corte afirmó en diversos precedentes; o las mismas están violando la condición constitucional al no asignarles el máximo grado de autonomía que reconocen en otras localidades de mayor densidad. O lo que es una pregunta no irrelevante jurídicamente: ¿tienen más derecho a autodeterminación las localidades más pobladas que los que lo son menos? ¿Cuál sería el argumento racional que permitiría tal discriminación?
 
Y si la Corte lo ha horadado: ¿Podrán plantear las pequeñas localidades por la autonomía plena que las Provincias le niegan? Dicho sea, las dos municipalidades que se acaban de mostrar en su intención de cuestionar la retrógrada carta provincial bonaerense en la materia, no son otras que Castelli[4] y Rivadavia,[5] posiblemente entre las más pequeñas de la mencionada jurisdicción.
 
La Corte Suprema pudo resolver la cuestión planteada mediante la simple interpretación de la normativa cordobesa lo que hizo adecuada y detalladamente, siendo además posiblemente su ordenamiento jurídico el más avanzado en términos de reconocimiento de las autonomías municipales. Y ello no requería desplegar la línea argumental que hemos tratado de comentar en este artículo.
 
Ahora bien, dicho ello, un principio básico de deferencia particularmente hacia el máximo tribunal de la Nación, nos lleva a sostener que las razones dadas distan de ser una irreflexiva fundamentación de la decisión. Y en tal sentido, se hace acento particularmente en el vínculo comunitario al que se distingue del societario, perfilando realidades distintas entre las pequeñas localidades y las ciudades más pobladas de nuestro País.
 
Esta cuestión necesariamente y más allá de la simpatía que nos despierta la solución, exige a nuestro entender una respuesta distinta. No se trata de que el tamaño de la comunidad o el vínculo, más o menos fuerte, entre sus integrantes – lo que nos obligaría a contar con pericias sociológicas, de psicología social, antropológicas, etc. – sea determinante de la suelte de la resolución.
 
En realidad, la premisa que no elude el enfoque social, pero que nos ubica en el campo de las ciencias jurídicas, es que la organización federal argentina está generada por las Provincias que son preexistentes, pero que reconocen autonomía a los Municipios y rol de artífice en la toma de decisión política, jurídica, territorial en su ámbito de aplicación.
 
En consecuencia, decidir sobre el comercio local, si no impacta sobre otras jurisdicciones, si refiere a la práctica en su territorio, debe tener el mayor marco de autonomía posible, en tanto no lesione o restrinja irrazonablemente derechos que la Constitución Nacional acuerde al habitante o que, la Provincia haya regulado expresamente la cuestión de otra manera.
 

[1] CSJN, “Shi Jinchui c/ Municipalidad de la Ciudad de Arroyito s/ acción declarativa de inconstitucionalidad Tribunal”, 20/05/2021. 
[2]Por ejemplo SCJBA, “Wallmart c. Municipalidad de La Plata”, SCJBA, “Carrefour c. Municipalidad de La Plata” y más recientemente CCC Rosario, Sala III, “COTO C.I.C.S.A. c/ PROVINCIA DE SANTA FE y OTROS s/ Amparo”, CACCyL Reconquista, Castets y Tanino S.R.L. c/ Municipalidad de Reconquista s/ acción de amparo y acumulados, 20/05/2016, MJ-JU-M-98443-AR, MJJ98443, MJJ98443, entre otros.
[3] Torres Lisandro de la, “obras de Lisandro de la Torre”, Buenos Aires, Hemisferio, 1954, t VI, p. 214.
[4] El 27/04/2021 se anunciaba el inicio de una causa judicial ante la CSJN para requerir el reconocimiento de la autonomía plena. A la fecha, el Ministerio Público se ha expedido considerando la competencia de la Justicia Provincial. Ver https://www.latecla.info/5/110068-autonoma-municipal-intendente-pj-va-a-la-corte-para-mod.
[5] Declaración del Honorable Concejo Deliberante del 11/12/2020, ver en https://rivadaviaencontacto.gob.ar/tag/autonomia-municipal/.
 

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