miércoles, 20 de octubre de 2021
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Orlando D. Pulvirenti

Abogado y Escribano, UNLP; Esp. en Derecho Administrativo, UBA.

Los Decretos de Necesidad y Urgencia municipales en riesgo

¿Es válido este recurso extraordinario en los municipios? Por Orlando Daniel Pulvirenti

La pandemia de Covid19 generó en muchos Departamentos Ejecutivos la idea de que en ausencia de funcionamiento de los Honorables Concejos Deliberantes se puede gobernar mediante Decretos, muchos de los cuales fueron además denominados de Necesidad y Urgencia. Ante la cantidad de ellos y alguna consulta editorial expliqué que había que ser cuidadoso con el instrumento y ver cada régimen legal en particular. Esto así porque si bien la Constitución Nacional lo contempla desde 1994 para el Gobierno Federal, la situación cambia dramáticamente en las Provincias y más aún en las Municipalidades. La sentencia dictada recientemente por la Suprema Corte de Justicia Bonaerense en A. 74.552 "Fe, Silvia Fernanda c/Ministerio de Seguridad s/ Pretensión Anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal" veda al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires el dictado de DNU y manifiesta la importancia del tema y la necesidad de adoptar precauciones extras a nivel municipal.

Veamos, a la fecha nos encontramos con que ocho provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevén este instituto; mientras que no lo hacen el resto que son nada más y nada menos que quince provincias argentinas. Ahora, ya existe discusión respecto de la posibilidad de que en ausencia de regulación puedan acudir a ellos los Gobernadores; por cierto, mayor aún es el debate cuando entonces analizamos la situación de Municipalidades ubicados en dichos territorios.

Los argumentos que se exponen en contra de tal uso son que: 1) los mecanismos de emergencia pertenecen al Gobierno Federal al ser poderes delegados al mismo; 2) el DNU implica afectar la división de poderes transgrediendo el art. 29 de la Constitución nacional; 3) la existencia de diferencias entre Provincias que lo pudieran regular y otras que no afectaría la igualdad entre ellas, 4) si un poder del Estado Provincial no funciona tiene respuesta en la intervención federal y 5) quebraría la división republicana de poderes que el artículo 5° de la Constitución Nacional exige respetar como condición de autonomía.

E ingresando directamente a las municipalidades se añade a estas circunstancias una mayor complejidad por dos razones centrales: 1) usualmente las competencias que se atribuyen a los Concejos Deliberantes son más significativas a nivel local que las que se asignan al Departamento Ejecutivo; 2) Porque la proximidad territorial y número de concejales, sumado al mecanismo de sesiones extraordinarias que puede convocar el Departamento Ejecutivo o el propio Concejo Deliberante o inclusive parte de sus integrantes, hace poco razonable acudir a arrogarse facultades en materia legislativa.

Dicho esto, sería un imperdonable error para un municipalista que reivindica la autonomía local generalizar sobre la materia. Al fin y al cabo, uno de los motivos mismos por los cuales sostengo la postura que garantice la mayor capacidad auto institucional de cada comunidad, es porque entiendo que nadie mejor que el propio vecino para dictarse su propia organización y determinar qué herramientas favorecen su mejor convivencia democrática.

Hecha esta salvedad, creo necesario hacer alguna breve mención a la forma en que el tema ha sido tratado en diversas municipalidades y jurisprudencia provincial. Debo mencionar en este sentido el llamativo antecedente que presenta la Provincia de Santiago del Estero, dado que al menos en dos fallos distintos el Tribunal Superior de Justicia se expidió avalando la existencia de esta potestad en manos de las comunas de esa Provincia.

Allí con base en la posibilidad que tiene en su artículo 161 de la Constitución Provincial, referidas al Gobernador de la Provincia, se entendió que si bien “no surgen en forma explícita de la Carta Orgánica Municipal de la ciudad de La Banda, pueden inferirse de lo dispuesto en el art. 57 del referido cuerpo legal en cuanto establece que "..el intendente es el jefe supremo de la administración.." es decir, tiene a su cargo la función administrativa. Siendo así, y habida cuenta de que dicha función supone, necesariamente, la subsistencia del Estado y que ella guarda una relación de estricta inmediatez con el interés público, se comprende que el titular del Poder Ejecutivo Municipal esté facultado constitucionalmente para atender a la gestión directa e inmediata de ese interés cuando él resulte comprometido a raíz de situaciones públicas y notorias de grave riesgo social”. (Superior Tribunal de Justicia Santiago del Estero, “GARCÍA PIAZZA ÁNGEL FRANCISCO c/ MUNICIPALIDAD DE LA BANDA s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, 4/8/2009, SAIJ; Superior Tribunal de Justicia Santiago del Estero, “RICARTE CESAR HUGO c/ MUNICIPALIDAD DE LA BANDA s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, 25/2/2008, SAIJ).

En un fallo que roza la cuestión y que plantea la problemática de los numerosos actos que incluso por costumbre realiza el Ejecutivo municipal ad referéndum del Concejo Deliberante, el Superior Tribunal de la Provincia de Río Negro dispone: “Esencialmente, la aprobación ad referendum requiere una actividad que se despliega con posterioridad a la producción del acto y se configura en aquellos supuestos en los que el acto principal no tiene firmeza hasta que el Concejo Deliberante lo aprueba o rechaza. La aprobación es una especie de condición suspensiva, mientras ella no se cumpla, el acto carece de eficacia y de fuerza ejecutoria, es decir, no genera derechos subjetivos para los particulares ni tampoco obligaciones en tanto no sea aprobado por el Concejo Deliberante. La legislación de necesidad y urgencia demanda un único control: el que se realiza en forma subsiguiente por el órgano legislativo. Ello es congruente con las características de estos actos. Es el Constituyente el que delegó en el Ejecutivo la facultad de legislar. De modo que cuando el Intendente recurre a ello, lo hace, transitoriamente, en tanto facultad delegada, asumiendo una competencia que es propia de aquél en virtud de circunstancias excepcionales; razón que justifica la ulterior revisión por parte del órgano legislativo. A su vez la Constitución Provincial en el art. 181 inc. 6 al contemplar el dictado de decretos sobre materias de competencia legislativa prevé la remisión a la Legislatura dentro de los cinco días de dictado, bajo apercibimiento de perder su eficacia en forma automática. Asimismo, para la aprobación tácita -cuando no es tratado por el Cuerpo- prescribe que es necesario el transcurso de noventa días para la conversión en ley. De ello se colige que la asunción excepcional por parte del Poder Ejecutivo de competencia propia de los Cuerpos Legislativos está sujeta a prescripciones que expresamente definen el procedimiento especial que en estos casos se requiere para la formación de la norma. Y cuando no se sigue el iter constitucionalmente previsto, no puede darse validez a las normas así gestadas. Expresado ello, deviene la nulidad absoluta del Decreto 175/19 por cuanto el Sr. Intendente carecía de competencia para convertir la Resolución en Ordenanza razón por la cual no puede invocarse lapso de vigencia alguno y nunca pudo producir efectos jurídicos concretos para los administrados.” (STJ Rio Negro, 2019, “ESQUIVEL, LUIS MARIA - PTE. CONCEJO DELIBERANTE DE SAN ANTONIO OESTE C /OJEDA, LUIS ALBERTO INTENDENTE DE SAN ANTONIO OESTE S/ CONFLICTO DE PODERES (Originarias)”, 08/05/2019).

3. La sentencia bonaerense y las municipalidades.

El 30 de mayo de 2021 la SCJBA declara inconstitucional el DNU 2821/2006 de la Provincia de Buenos Aires que prorrogó el estado de emergencia policial declarado por ley ante la expiración de su término. La Provincia pretendió subsanar ese período mediante una convalidación por Ley 13.704 ulterior del mentado decreto y de las decisiones tomadas bajo su amparo. Su fuerza expansiva claramente puede alcanzar cualquier intención municipal de uso de un instituto no regulado.

La Corte bonaerense aniquila el Decreto y sostiene para ello: 1) La limitación de derechos constitucionales solo es posible por ley formal; 2) Esas limitaciones deben ser aún interpretadas más restringidamente en tiempos de emergencia; 3) La omisión de la Constitución Bonaerense debe interpretarse como una negativa a esta alternativa legal; 4) El DNU altera la división de poderes fijado en respeto de la organización republicana prevista por el art. 5 de la CN por la Constitución Bonaerense y 5) Solo estaría disponible, de admitirse, en supuestos extraordinariamente excepcionales.

Si bien la causa no refiere al ámbito municipal, alerta en esta esfera. Ni el Capítulo VII de la Constitución Provincial, ni el Decreto Ley 6769/58 prevén el DNU. Es más de los artículos 25, 27, 28 (facultades Departamento Legislativo) y de los artículos 107 y ss, se desprende una clara división de competencias con una marcada preeminencia en favor del Concejo Deliberante, tanto que en lo sustancial se define la tarea del Ejecutivo como una propia de aplicación y reglamentación de las ordenanzas sancionadas por aquél cuerpo.

Bajo estos parámetros parece cuanto menos posible solamente pensar que el supuesto en el cual el Ejecutivo puede prescindir en materias legislativas de aquél debiera ubicarse en el marco de extraordinaria excepcionalidad que el propio fallo en comentario menciona. Y para aportar un dato anecdótico, la primera experiencia del denominado Gobierno de Comisión en el cual miembros del Concejo son individualmente funcionarios del Ejecutivo y en conjunto son la legislatura local, se originó en un huracán que arrasó la ciudad de Galveston, Texas, en Estados Unidos. Allí frente a la excepcionalidad, lejos de que se disolviera el Concejo, se hizo convivir ambas funciones en las mismas personas con vistas a no sacrificar al Poder Legislativo local.

En resumen y más allá de este postrer comentario, es claro que ni la Constitución Bonaerense, ni la Ley Orgánica Municipal, contemplan el instituto del Decreto de Necesidad de Urgencia, siendo esa propia ausencia de regulación un claro impedimento a su utilización sobre materias que están asignadas al Concejo Deliberante.

Sin que estas conclusiones puedan ser expandidas a otras jurisdicciones, aquellas Provincias en las que no existe previsión en su Constitución, hacen que sea posible pensar en una conclusión de rechazo simular al DNU Municipal; mecanismo que por su parte entiendo afecta la división de poderes, y la plena vigencia y actualidad de los Honorables Concejos Deliberantes, a los que claramente reivindico en su tarea y competencia.

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